Gerade im geschäftlichen Umfeld unter Unternehmern kommt es immer mal wieder vor, dass anderen Geschäftspartnern ein Darlehen gewährt wird, um diesen aus kurzen Liquiditätsproblemen zu helfen und kurzfristig etwas Geld zur Verfügung zu stellen. Der Abschluss eines Darlehensvertrags, und somit auch die eigentliche Bereitstellung der Darlehenssumme, ist jedoch nach §1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Kreditwesengesetz (KWG) ein sogenanntes Bankgeschäft, welches nach §32 Abs. 1 S. 1 KWG zwingend einer schriftlichen Erlaubnis durch die Bankenaufsicht BaFin bedarf. Davon weiß jedoch durchaus nicht jeder oder ignoriert dies auch bewusst. Hier kann ein sehr hohes Haftungsrisiko als Darlehensgeber entstehen, erklärt Rechtsanwalt Sascha C. Fürstenow.
Der folgende Rechtsrat soll sich mit genau dieser Problematik beschäftigen, die derzeitige Rechtslage aufzeigen und aufzeigen, wie Sie sich verhalten sollten.
Definition und rechtliche Grundlagen eines Darlehens
Die durch einen geschlossenen Darlehensvertrag entstehenden Rechte und Pflichten für die jeweiligen Parteien sind in §488 BGB geregelt. Es wird also immer ein Geldbetrag vom Darlehensgeber an den Darlehensnehmer ausgezahlt, der seinerseits zur späteren Rückzahlung von diesem verpflichtet wird. Dabei können auch Zinsen oder zusätzliche Sicherheiten vereinbart werden, dies ist allerdings keine Voraussetzung für einen gültigen Darlehensvertrag. Auch weitere Ausgestaltungsformen wie bspw. das sogenannte Partiarische Darlehen werden rechtlich als „klassische“ Darlehen behandelt, anders sieht dies allerdings bspw. bei gestundeten Forderungen aus.
Voraussetzungen für das Betreiben von Bankgeschäften
Neben der Einordung als Darlehensvertrag nach § 488 BGB muss beim Darlehensgeber zudem ein gewerbsmäßiger oder kaufmännischer Umfang gegeben sein, damit die Regelungen des KWG auch Anwendung finden können. Nach der Rechtsprechung ist dies immer dann anzunehmen, wenn das Kreditgeschäft mit Gewinnerzielungsabsicht und auf Dauer ausgelegt ist. Im Umkehrschluss, unter Privatpersonen entfaltet das KWG grundsätzlich keine Wirkung.
Eine Gewinnerzielungsabsicht liegt dabei immer bereits dann vor, sobald ein Zins (egal in welcher Höhe) vereinbart wird. Aber beachten Sie: Auch ganz ohne eine Zinsvereinbarung kann dieser Tatbestand erfüllt sein.
Das Merkmal der Dauerhaftigkeit ist regelmäßig dann erfüllt, wenn die Absicht erkennbar ist, auch in Zukunft weiterhin solche Verträge abzuschließen bzw. bereits in der Vergangenheit Darlehensvereinbarungen abgeschlossen wurden. Hat man hier keine Begründung, warum es sich hierbei um einen Einzelfall handelt (dies wird sich regelmäßig als schwierig erweisen), so ist die Gefahr groß, dass auch dieses Merkmal erfüllt ist.
Liegen beide Punkte vor, so besteht ein großes Risiko, dass Sie eine Erlaubnis von der Aufsichtsbehörde benötigen. Liegt Ihnen eine solche nicht vor, so machen Sie sich unter Umständen nach § 54 KWG sogar strafbar; die Folge dessen reicht von einer Geldstrafe bis hin zu 5 Jahren Gefängnis, so Rechtsanwalt Fürstenow.
Wie Sie sich rechtlich absichern können
Die eventuell naheliegendste Lösung, einfach eine Banklizenz bzw. Erlaubnis zu beantragen, erweist sich in der Praxis zumeist als äußerst kompliziert und praktisch nicht umsetzbar, sodass andere Lösungen erdacht werden sollten.
Da das Gesetz auch Ausnahmetatbestände zulässt, in denen in manchen Fällen von einer solchen Erlaubnispflicht abgesehen werden kann, sollte dies am besten zuerst überprüft werden. Dies muss stets im Wege der Einzelfallprüfung und bevorzugt in Zusammenarbeit mit einer fachkundigen Person erfolgen. Rechtsanwalt Fürstenow schaut sich Ihren speziellen Fall dafür gerne zusammen mit Ihnen an und prüft, ob ein solcher Ausnahmetatbestand bei Ihnen in Frage kommt. In der Praxis bedeutsame Ausnahmetatbestände sind so bspw. das Gesellschafterdarlehen oder auch konzerninterne Darlehen.
Weitere Möglichkeiten bestehen zudem in der Einschaltung der BaFin, die den jeweils vorliegenden Fall prüft, sowie der Beantragung einer Freistellung von der Erlaubnispflicht. Da viele jedoch gar nicht erst ins Visier der BaFin geraten möchten, gibt es auch die Möglichkeit, den Darlehensvertrag einfach von einem geeigneten Kreditinstitut abschließen zu lassen und sich anschließend die daraus erwachsenden Rechte und Pflichten abtreten zu lassen. So ist man zumeist auf der sicheren Seite und hat dennoch die gleichen Effekte wie beim eigenständigen Abschluss eines erlaubnispflichtigen Darlehensvertrags erzielt. Diese Leistung lässt sich das eingeschaltete Kreditinstitut jedoch zumeist vergüten.
Fazit: Hohe Risiken bei der Darlehensvergabe
Wie Sie sehen können, birgt der eigenständige Abschluss eines Darlehensvertrags im geschäftlichen Kontext durchaus hohe Risiken, die nicht selten nicht bedacht oder sogar absichtlich ignoriert werden. Dies sollten Sie wie dargestellt jedoch keinesfalls, da es sich ansonsten tatsächlich um eine Straftat handelt. Wie der BGH in seinem Urteil vom 23.12.2015 (Az.: 2 StR 213/10) klarstellte, reicht bereits das reine Unrechtsbewusstsein aus (d.h. das Bewusstsein über den Verstoß gegen irgendwelche Regelungen, auch wenn man diese nicht im Detail kennt) um den Tatbestand zu erfüllen, von dem man bei einer geschäftlich bewanderten Person wohl auch ausgehen könne. Das heißt auch angebliche Unwissenheit schützt Sie eher nicht vor der Strafe! Zusätzlich zu dieser strafrechtlichen Bewandtnis hat der BGH (Urt. v. 19.03.2013, Az. VI ZR 56/12) zudem geurteilt, dass auch zivilrechtliche Ansprüche, d.h. vor allem Schadensersatzansprüche, gegen Sie geltend gemacht werden können. Sie sollten diese gesetzlichen Regelungen also stets beachten!
Um Haftungsrisiken frühzeitig erkennen zu können und bestenfalls natürlich komplett auszuschließen, empfehlt sich die persönliche Beratung durch Rechtsanwalt Sascha C. Fürstenow. Dieser berät Sie zu diesem Thema sehr gerne, betrachtet Ihren Einzelfall und beantwortet natürlich auch sehr gerne weitere Fragen.